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    私募股权暴露成长中的烦恼 托管银行职责认定成分歧

    2018-08-03 07:38:33 来源:国际金融报 作者:乔丽娟
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      私募股权暴露“成长中的烦恼”,托管银行职责认定成分歧

      国际金融报见习记者 乔丽娟

      导言

      随着意隆事件的持续发酵,7月24日,投资者围堵了上海银行浦东分行,要求托管银行按照7月13日中国基金业协会发布的公告履行相关责任,而上海银行认为该诉求超出托管银行法定职责范围,继而中基协和中国银行业协会发文“互怼”。

      这一事件引发出关于银行职责认定的分歧,也暴露出私募股权“成长中的烦恼”。

      托管银行是否该负责?

      近日,《国际金融报》记者获悉,私募基金失联事件发生后,已有多家银行暂缓了契约型私募股权基金的托管或明确提高托管门槛,使原本就处于甚嚣尘上的托管银行行权责任讨论更加激烈。

      对于银行的职责范围,7月23日晚间中银协在其官网发布了其首席法律顾问卜祥瑞的署名文章,表示银行托管私募基金权责清晰,依法依约不承担共同受托责任,这与中基协的发文要求相左。

      对于该问题,市场意见也莫衷一是:有观点认为根据《信托法》,上海银行应该与私募基金管理人构成共同受托人,应该对投资者承担连带赔偿责任;也有观点认为,从上海银行等托管银行收费远低于管理人,让其承担连带责任违反权责平衡的法理,也与银行一直以来对托管人的责任认知差异极大。

      上海经济律师潘轶在接受《国际金融报》采访时表示:“我认为银行作为基金管理人,仅仅是托管的责任,主要职责是按照合同约定保管基金财产,及时办理相关投资指令,交易清算等。只要在履行这些职责过程中没有过错,它对整个基金财产的损失就不应该承担连带的赔偿责任,因为托管银行本身对基金资产的控制和管理是有权限的。托管行应该承担的法定最低监管责任还需要在法律中进一步强化和明确。”

      “契约型基金合同一般都是格式合同,托管人作为合同条款设计的一方往往会利用这一先天条件排除投资人权利免除自己义务。基金合同里都会有‘风险揭示’书告知各种风险,其中就包括了托管人的风险,但风险揭示书不是免责书,该揭示书不仅提醒投资人注意,同样是提醒管理人与托管人要注意,要在专业管理与托管过程中主动避开这些风险,不能一告了之”。上海汉盛律师事务所经济律师张庆向记者说道。

      国外的托管银行又是否承担连带责任呢?《国际金融报》记者通过整理资料发现:

      英国立法是以委托人、受托人的自益信托的结构来构造投资信托法律关系,在共同受托人内部,虽然确立了托管机构的受托人地位,强调托管人与管理人的内部制衡,但是以分别责任为原则,不承担连带责任。

      德国的托管银行负责信托财产的安全与完整,并依照投资公司指示处理该财产,同时负责监督投资公司依信托契约办事,并对其特定的违法行为提起诉讼,甚至有权停止系信托投资公司权利的行使。

      “希望此次托管责任的处理,能够带来立法上的改进。本身统一的基金交易结构应该适用同一的法律关系,而不能因为投资标的、募集方式而割裂。”业内人士向《国际金融报》记者表示。

      高速发展后的冷静思考

      中基协数据显示,截至2018年6月底,基金业协会已登记的私募基金管理人共计为23903家,其中私募股权、创业投资基金管理人14309家,占比过半。我国私募基金管理规模为12.6万亿元,其中私募股权、创投基金规模达7.95万亿元,占比达63%,私募股权、创投基金的规模已经接近8万亿元。

      而因此次意隆事件引发的托管权责之争暴露了私募股权的潜在问题,也引起了大众对于私募股权“成长中烦恼”的冷静思考。

      据中国证券投资基金业协会透露,截至2018年4月末,协会累计注销1.4万家长期无展业意愿机构,已将354家机构列入失联公示名单,已将3827家未按时履行信息报送义务机构列入异常机构名录,已公示92家不予登记申请机构,涉及律师事务所76家,相关律师165人。

      中国国际期货公司总裁王永利认为,股权类及其他类私募基金投资的是确权与资金调拨无法有效匹配和监督的非标产品,其风险比证券类私募基金要高许多。从现在暴露出来的问题看,股权类私募基金业务相关方的权责界定非常模糊、存在歧义,资金募集和运用过程中的监管规定存在很大漏洞。因此,上海意隆等私募股权基金暴露的问题可能并不是最后一个。

      上海汉盛律师事务所经济律师、意隆财富多名员工的委托律师李玉玲在接受《国际金融报》采访时表示:“私募基金是舶来品,在我国是新生事物,最近发生的一连串事件是市场从幼稚到成熟的过渡,属于成长的烦恼。意隆事件把市场的一些问题暴露出来,有利于社会各界更加清楚得了解当前私募基金的现状。中银协与中基协就托管人的责任边界问题有不同看法,社会舆论也甚嚣尘上,客观的说这是我国私募基金立法欠缺,立法滞后于现实的反映。”

      “任何行业的发展,都会经历从高速成长到洗牌整合,再到不断集中的过程,私募股权投资行业概莫能外。中国的股权投资行业才刚刚开始进入分化阶段,还有很大的机会。”一家著名私募机构管理人向记者表示。

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